中国网吧产业法律管制的反思与发展

　 2008年01月01日 　 中国网吧在线

内容摘要

作为一个备受争议的问题产业，中国网吧业所具有的双重特性为我们分析政府对网吧管制提供了一个真实的蓝本：它暴利和IT发展需求使它在短时间内崛起并成为一支有影响的产业力量，而对于网吧的大量负面评价和报道又成为政府不断强化对该产业管制的理由。通过对网吧管制的演化、效果以及管制背后利益诉求进行分析，将有助于我们了解管制的真相，并揭示相应的法律控制机制存在的问题。

引 言

2002 年 6 月 16 日，北京，海淀蓝极速网吧发生纵火案，25 人死亡，12 人受伤。2003 年 4 月 22 日，北京，文化部发布《文化部关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》，在网吧行业实行连锁特许经营权制度。即使最有想象力的头脑恐怕也无法将一场火灾和网吧特许权联系在一起。这一事件促使我们对政府管制进行深刻的反思。无可否认，管制国家的兴起是现代政府发展的一个趋势：在一个资源稀缺、个人所依赖的生存空间日益减少的情况下，国家必须承担起“生存照顾”的职责，通过理性设计的正式法规、组织有序的官僚系统来试图纠正社会、经济生活中的弊病。然而，这种以宽泛的自由裁量权为特征的管制与传统的法治观念存在明显的张力，管制实际上形成的“政治国家”对“市民社会”的入侵也意味着对宪制基础的改变。因此，本文从网吧行业的个案切入，分析政府管制权力的演化、实际运作、背后的利益分配，以求揭示政府管制的真相。同时，通过分析管制过程中法律控制的问题、替代性的问题解决机制，以试图提供建设性的改良意见。

中国网吧业历来备受争议。一方面，它为公众提供了接触互联网的机会，极大的改变了资讯传播和意见发表的方式；它使人们能够便利的参与网络游戏，丰富了业余生活；它更是互联网经济的重要推动力量，见证了门户网站的崛起、腾讯的创业奇迹和盛大的上市神话。另一方面，它也招致了大量的批评：它被教师们斥为学生学习成绩下降的罪魁祸首，学生沉迷网吧不可自拔令他们痛心疾首；它是家长眼中的网络海洛因，电脑屏幕下孩子苍白的面容，血红的双眼无疑是网吧的罪过；它被社区的居民视为洪水猛兽，充斥着暴力游戏、黄色信息的网吧打乱了他们宁静的生活。

网吧的双重特性为我们分析政府管制提供了一个极好的蓝本：它的优点使它在短时间内崛起，成为一支有影响的产业力量，而对它的大量负面评价又成为政府不断强化对该产业管制的理由。因此，我们可以清楚的看到在仅仅十年的时间内，网吧就由一个自由的市场演化为政府严格控制的市场。通过对网吧管制的演化、效果以及管制背后利益诉求进行分析，将有助于我们了解管制的真相，并揭示相应的法律控制机制存在的问题。

一、网吧行业管制的起因与发展

（一）网吧管制以及成因

对网吧管制进行分析之前，需要对政府管制进行简单的介绍。

1、政府管制的概念及其特征

根据日本学者植草益的分析，政府管制是指社会公共机构按照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。而美国学者伯吉斯认为，“所谓政府管制，就是政府采取的干预行动。它通过修正或控制生产者或消费者的行为，来达到某个特定的目的”，“政府管制可以决定商品的价格，或者对生产什么，生产多少产生影响。在一些特殊的情况下，政府管制甚至能够决定谁来生产商品或提供劳务以及如何来生产或提供它们”。从上述概念可以看出，管制的核心在于对经营者和消费者施加限制，从而修正纯粹的市场规则。

与政府追惩职能不同的是，管制不是对反社会性质行为的控制，而是在认为市场行为具有社会价值，需要保护和控制时，才对其进行管制。管制也远非通过一部法律那样简单，它强调持续、集中控制，因此，成熟的管制常常被定义为三方面基本元素的结合：制定规则；监督与检查；执行与制裁。

2、网吧管制的原因

政府管制的实质是对市场规则的修正。对于这种修正正当性，倡导管制的学者作出了不同的解释，主要集中在以下几个方面：

1、解决市场失灵的情况。主张这种观点的学者认为，市场机制应当作为经济运行的基础机制，主张政府管制的人必须证明存在市场机制无法达到的重要公共目标；

2、对资源进行再分配，有时候，管制并不是为了提高效率，而是为了将资源从一个团体再分配到另一个团体，如社会保险；

3、实现非市场或者集体性的价值，如环境美观；

4、家长主义，即政府有时候有义务保护个体不因其自身的困惑或者对自己不负责任而受到损害。

（二）网吧管制的起因与发展

作为向公众提供上网、游戏服务的企业，网吧本质上是有益于社会的。但是，随着色情、暴力游戏的泛滥，未成年人沉迷网吧和安全隐患突出等问题的出现，网吧引起了公众的强烈批评。在一系列恶性事件的诱发下，政府建立并强化了对网吧行业的管制。从历史的角度考察，政府网吧管制体系是逐渐膨胀的，其发展过程大致经历了三个阶段：前管制阶段；管制深化阶段和连锁经营阶段。

1、 前管制阶段：1995 年—1998年

国内网吧大概在 1995 年左右兴起。有报道称，国内的首家网吧是实华开公司于 1995 年在首都体育馆南门对面开设的。最初的网吧主要提供上网终端服务和有限的游戏娱乐服务，部分网吧也提供饮料、食品等额外服务项目。网吧用户对象大多为高校师生、企业职员以及外籍人士。由于个人上网不便和所需的费用价格过高，网吧成为了人们获取网络资源的最好场所。当时的网吧消费价格相对较高，一般为每小时 20 元左右。

这个时期没有系统的网吧管制体系，相关部门的管理职责也不明确，各个城市往往依据一些零散的规定进行管理。由于市场准入的条件很宽松，再加上利润很高，网吧大量兴起。在竞争的压力下，网吧消费水平开始降低，一般为 10 到 15元。同时，网吧也开始出现一些问题，如经营含有赌博、淫秽等内容的电脑游戏，造成了负面影响。在这种背景下，公安部等三部一局出台《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（以下简称三部一局《通知》），开始加强对网吧行业的管制，前管制时代结束。

2、管制深化阶段：1999 年—2002 年 11 月

1998 年 12 月 25 日颁布的三部一局《通知》标志着国家正式建立了对网吧业的管制体系。《通知》规定，经营网吧，应具备营业场地安全可靠，设施齐全等条件；网吧的经营者需要“挂靠”在电信部门之下；开办网吧需要经过公安机关和工商行政部门审批。此外，《通知》还简要的规定了经营者的义务，如不得经营电脑游戏等。从总体上看，《通知》所确立的管制体系还是非常简单的。

在简单的管制框架下，网吧业迅速发展，价格逐渐降低，吸引了越来越多的消费者。根据中国互联网络信息中心《第七次中国互联网络发展状况调查统计报告》，截至２０００年底，全国网民数量约２２５０万人，其中２０．５％的网民主要是通过“网吧”等互联网上网服务营业场所上网的。13同时，网吧也引发了一些问题，特别是色情、暴力信息的传播和未成年人沉迷网络，带来了恶劣的影响，甚至造成了一些恶性事件。2000 年 5 月 17 日，四川就发生了家长因儿子过度迷恋网络而怒砸网吧电脑的事件。14这些现象引发了社会对网吧严厉的谴责，在 2001年初的两会上，政协委员张海迪等甚至提案建议取消营业性网吧。

在这种背景下，2001 年 4 月 3 日，信息产业部、公安部、 文化部、 国家工商行政管理局联合颁布了《互联网上网服务场所管理办法》（以下简称《办法》），强化了对网吧业的管制。首先，《办法》将网吧定位为“互联网上网服务场所”，并对其进行了简单的界定。16其次，确立了多头管理的模式，规定了各级信息产业主管部门和电信管理机构、公安部门、文化部门和工商部门对网吧行业的管理职责。17第三、提高了市场准入的门槛。18第四，详尽的规定了经营者的义务。

但是，法律的文本未能转化为生活的现实。在重审批、轻监管的管制模式下，网吧违规营业的现象非常普遍。而且，复杂的审批程序导致了大量“黑网吧”的存在，社会反应强烈。为此，国务院和文化部先后于 2001 年 4 月，2002 年 5 月在全国范围内进行了两次对网吧的专项治理。

就在第二次专项治理期间，北京海淀区非法经营的“蓝极速”网吧发生纵火案，造成 25 人死亡，13 人受伤。此后，政府发起了一场全国性的大规模整治“黑网吧”行动。6 月 29 日文化部、公安部、信息产业部、国家工商总局联合发布《关于开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理的通知》，在全国集中开展对“网吧”的第三次专项治理，行动延续到 12 月 31 日。在这一阶段中，政府建立并且深化了对网吧业的管制。在管制前期，管制比较松散，由于市场门槛较低（实际上，市场准入制度并没有得到严格的执行，市场中存在大量“黑网吧”），网吧产业的迅猛发展，竞争加剧，网吧业主开始在上网速度、硬件设备、上机价格上进行大规模的宣传与竞争，最终导致网吧消费水平直线下降。不少地方还出现了价格大战，如西安市网吧业就在 2001 年 3 月、4月、5 月连续进行了三轮降价，价格由每小时 4 元迅速降落至每小时 2 元。消费者从中受益匪浅。但是，迅速发展的网吧也激化了一些矛盾，常规管制的失败迫使政府进行了三次运动式的专项治理，每一次的整顿都比前一次强烈。第一次专项治理的目的主要是为了落实《办法》的规定；第二次则是为了矫治市场中的大量违规现象；在第二次专项治理期间爆发了震惊全国的“蓝极速”网吧事件，引起了舆论对政府管理失职的强烈批评，迫使政府采取四部门联合治理的方式，而且整顿措施也不再限于对违法行为的查处，而扩展到对合法经营的企业的整顿，在很多地方甚至采取了全行业停业整顿的激烈措施。

3、连锁经营阶段：2002 年 11 月至今

2002 年 11 月 15 日国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令363 号）（以下简称《条例》）正式实施。条例在“上网服务营业场所”的界定；设立网吧的条件和程序；经营者的义务和营业限制；罚则等方面都做了更加详细的规定。《条例》另外一个重要的变化就是文化部门正式取代电信管理部门成为网吧的主要管理部门（此前的三次专项治理其实已经表明文化部门逐渐成为网吧管制的牵头部门）。

文化部接管网吧业主管权之后，于 2003 年 4 月 22 日发布《文化部关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》，推动网吧的连锁经营。该通知规定，文化部负责全国性和跨省连锁网吧的审批；省级文化行政部门负责审批在本辖区经营的连锁网吧，每个省（自治区、直辖市）审批设立的连锁网吧不超过 3家，全国性连锁网吧不超过 10 家。今后要在城市和有条件的农村地区停止审批非连锁经营的互联网上网服务营业场所。242003 年 6 月 5 日，文化部市场司发布《文化部文化市场司关于全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位审批情况的通告》，称经文化部受理批准筹建全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位已达 10 家，因此决定暂停受理全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位申请业务，值得注意的是，获得牌照的 10 家企业都是“国字号”。在文化部发放全国性连锁网吧牌照的同时，地方政府也按照10+3 的模式发放省辖区内的网吧连锁牌照。以北京为例，千龙网度、瑞得在线、零度聚阵、网通宽带等四家公司获得在北京市内经营连锁网吧的牌照。

在这一阶段，通过专项治理和加强日常监管，全国网吧等互联网上网服务营业场所的总量由 20 万家以上压减到了 11 万家左右，价格开始回升。但是，网吧违规营业的问题仍未得到根本的解决，在 2004 年 3 月 31 日，重庆就发生了震惊全国的两名未成年人通宵上网后太疲倦，在火车轨道上打盹被火车碾死的事件。该事件经中央电视台焦点访谈报道后，在全国范围内引起了强烈的反映，使得网吧问题再次成为社会关注的焦点。

二、网吧管制的效果

（一）  膨胀的管制

从网吧管制的发展可以看出，网吧管制迅速完成了从放任到全面控制的深化过程。这一深化可以从以下几个方面得到印证：

首先，管制的内容越来越详尽，规格也不断提高。

其次，管制机构也不断膨胀。以文化部为例，为了加强网吧的管制，中央编制部门根据职责分工增加了文化部的人员编制，文化部为此增设了网络文化处，负责全国网络文化市场的规划、建设与管理。

第三，管制目的也不断扩张。

第四，从管制措施来看，管制由简单的市场准入逐步扩展到包括市场准入、营业管制，甚至全行业连锁垄断经营，政府权力对市场的介入程度越来越深。

这种管制膨胀的速度和深度大大超出了理性的公民可以预见的程度，甚至超出政府最初管制网吧的初衷。正如一位学者所言，“即使最有想象力的头脑也无法将一场火灾和网吧特许权联系在一起。”27实际上，管制膨胀背后有深刻的原因。一条基本的线索是：管制的出现是由于网吧出现了经营含赌博、淫秽内容的游戏等问题；而每一次管制膨胀都是由于前面的管制解决不了问题，或者又出现了新问题，如“黑网吧”的泛滥；当然，其间还夹杂着利益集团的推动。

（二）  无效的管制

中国网吧行业的管制同样如此，庞大的管制体系并未发挥预想中的效果。“黑网吧”屡禁不止，违规营业也仍大量存在（详见本文第五部分）。政府不得不在常规管制体系外一次次采取非法治化的专项治理。如，文化部于 2005 年夏季又展开了一次专项治理，其《通知》称：“2004 年以来，各级文化行政管理部门大力开展网吧和音像市场整治工作，取得了一定成效。但由于市场情况复杂，问题反复性强，死角漏洞仍然不少，必须继续加大整治力度，进一步规范文化市场秩序。文化部决定自 2005 年 6 月 15 日至 9 月 15 日，在全国开展文化市场夏季督查行动”。2007.05.22国家工商行政管理总局关于开展查处取缔黑网吧专项行动的通知可见，网吧治理仍然无法摆脱“一抓就死，一放就乱”的恶性循环。而特许连锁经营带来的市场分割，垄断经营更使得网吧行业的问题变得日益错综复杂，积重难返。

总结 ： 从 1998年到2007年5月中国的网吧全国性法规共有20个，地方性法规210个。

三、网吧管制滋生的利益分配

网吧管制基本上是失败的，但是现实中却被继续甚至深化，这背后有着深刻的原因。政府恰当的代表公共利益是管制有效运行的前提。然而，大量的管制实践表明，政府在管制中往往也是按照“经济人”的理性行事，追求自身的利益，而管制往往被用于维护产业自身私益。正如皮尔斯等学者所言，“政治被定义为‘谁，在什么时候，通过什么手段，得到什么’，从这个意义上来说，所有的管制都是政治。因为管制决定会产生这样的群体，他们会获得利益，也会产生那样的群体，他们会丧失利益，两个群体就拟订的政策的产出儿竞争……利益集团根据集团成员的个人利益而需要或多或少的管制，公务员则根据能够为他们的个人利益带来收益的事情而提供或多或少的管制。”31因此，寻找到管制背后的推动力量，或者说谁因管制而受益，对于揭示管制的真相是非常重要的。具体到中国网吧管制，笔者认为，明显的受益者至少包括三方利益集团：获得垄断地位的相关企业，网吧管制机关，家长和学校团体。

（一）  获得垄断地位的相关企业

获得垄断地位的企业无疑是网吧管制的直接受益者。在文化部严格限制非连锁网吧之后，获得连锁经营牌照的企业成为市场中的垄断力量，可以运用其手中掌握的牌照资源赚取高额的加盟费和管理费，如在北京，千龙网都的加盟费就是 5万元，另外每台电脑每月还要收取 20 元的管理费。

获益的不仅是拥有牌照的企业，还有相关的厂商。以 PC 厂家为例，在分散经营的状况下,某一个 PC 厂家要占据市场较大的份额是很困难的，因为它需要和每个经营者讨价还价，缔约成本很高。网吧连锁之后，PC 厂家只需要拿到连锁网吧的订单就可以大范围的占据市场，利润十分丰厚。据报道，2003 年 11 月，继中标山东、安徽联通网苑之后，浪潮又中标四川的天府热线和山西的康乐网吧订单。至此，从当年 7 月 1 日开始，浪潮为网吧提供的浪潮 PC 已经达到 5 万台。对于这种管制政策变化带来的商机，浪潮电脑的总经理黄刚深有感慨，“政策明朗之后，我确信网吧对 PC 的需求很大，而目前几乎还是一个空白的市场，其增长水平将仅次于教育行业”

其实，垄断早在文化部推行网吧连锁之前就存在，只是范围和程度都远不及现在。笔者于对北京市海淀区的网吧老板采访时就了解到，当时，申请开办网吧，经营者不能自主选择 ISP 服务商，必须同指定的公司签订合同，行政机关才予以审批，北京市指定的就一家，电信通通信工程有限公司。而且，电气防火安全技术检测、消防系统、强弱电防雷系统等也必须有指定的几家公司检测才能得到确认，而实际情况是，每个公司负责一定区域（市．场．瓜．分．），经营者没有选择的余地。

由此可见，借助政府的管制政策，大量的生产者集团在网吧市场中进行圈地运动，形成并巩固垄断地位。实际上，这在各国都（是）一直是特权集团获取垄断利润的一个重要方式，“享有特权的生产者集团会发现，将他们的自政府干预的部分受益用于游说和贿赂政党、官僚，以及用于对公众进行‘再教育”，使他们认为干预有益于国家利益，是非常有利的。在当代，供应者院外集团与政党之间的相互作用极大地影响着公共选择。它不断地产生出干预私人产权运用的政治动机”这种通过影响公共政策来谋取自身利益的特殊集团在现实中是非常值得警惕的。

它们目标一致，容易组织，因而更容易影响公共政策的制定；相反，消费者团体、中小经营者等“未组织的利益”虽然整体利益可能大得多，但是由于集体行动的成本和搭便车的问题严重阻碍他们的合作，所以政策往往对他们不利，从而造成整个社会福利的损失。

（二）  网吧管制机关

在网吧管制中，管制机关追求私益的现象表现得十分明显。

通过发放全国和地方的连锁经营牌照，文化部和地方政府将网吧业演变为一个垄断行业，从而使获得连锁特许权的企业能够获得超额的利润。

其次，借助日常管理权力，管制机关可以向网吧经营者收取各种费用。

（三）  学校和家长团体

网吧管制最主要的目的是保护未成年人，因此，与此相关的学校和家长团体也是管制的积极推动者和受益者。

实际上，网吧对未成年人负面影响的解决途径主要不在政府，而在学校和家庭。为什么在媒体报道出一个又一个未成年人沉迷网吧不能自拔的“猛料”的同时，绝大多数孩子还能在游戏与学习之间找到一种平衡？因为政府的法律永远无法代替学校的教化和家庭的美德。

四 网吧管制权力失控和法律缺失

网吧管制无法达到既定目标，反而异化为特定集团谋取利益的工具，正应了那句名言，“政府不是喂养于天国、产奶于地上的母牛”。

在对网吧管制的观察中，我们就清楚的看到这一政府再分配权力膨胀的过程。在前管制阶段，网吧自由发展，网吧经营者与社区、政府相安无事。在自由竞争之下，消费水平下降。随着产业的扩大，矛盾开始出现，学校家长等团体希望通过政府管制来向经营者转移管理成本，而政府一方面为了回应这种压力，一方面为了自身的利益开始建立管制体系。在产业进一步扩大之后，某些特权集团，如大型电信运营商，与政府关系密切的公司开始觊觎这一市场，并寻求通过政府管制来建立垄断地位，相关管制部门也通过设立特许经营权等方式来回应这种要求，并从中获取权力租金。于是，开放的市场被纳入政府权力的疆域，竞争性资源配置被置换为权力性的利益分配。

正因为如此，从行政法的视角检讨网吧管制失败的根源，将有助于我们理清管制与法律的关系，从而将政府管制纳入法治化的轨道。

小结：在查阅了大量的法律书籍后，发现政府在网吧管制过程中许多权利是无法律依据的,也就是说政府的管制的行政性大于法律性.

网吧管制措施涉及的条目列表

一．网吧连锁经营特许权

网吧连锁经营特许制度是网吧管制中最富特色的一项管制措施，也是最“出人意料”的管制措施。这种“特色”和“出人意料”的背后实际上隐含着对市场准入规则发展趋势的一种逆反——根据方流芳教授的研究，近代公司的设立经历了“从特许到准则”的演变，以求打破“官商合流”的行政垄断，使市场由垄断到竞争、由封闭到开放、由分割到统一。但是，网吧的设立规则变化却是“从准则到特许”，市场垄断、分割的趋势越来越明显。

二．市场准入

市场准入是网吧管制最早使用的措施，其控制越来越严格。

概括起来，这些准入条件主要涉及五方面的内容：1、作为企业的名称、章程、资金等方面的要求；2、运营安全方面的要求，主要包括消防安全和网络信息安全的要求；3、管理人员的资格要求；4、运营设施的要求，除了为正常经营所必需之外，还要符合有关最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准；5、符合有关网吧总量和布局的要求。

三．营业管制

营业管制也是网吧管制的重要环节。1998 年《通知》涉及的营业管制内容较为简单，主要包括：不得经营电脑游戏；对国家法律、法规禁止传播的信息监督、举报并停止上网和查阅；对消费者的有关情况进行必要的登记。后来在网吧的营业时间上也作了规定，并明确规定网吧的经营时间为早八点至晚十二点。

四．专项治理

在中国，常规管制措施失效，市场出现混乱时，政府往往借助专项治理恢复秩序，在网吧管制中更是如此。据笔者统计，仅全国范围内的大规模专项治理，就有六次次，分别开始于 2001 年 4 月、2002 年 5 月、2002 年 7 月、2004 年2 月、2005年1月 、2007年5月。

小结：对网吧管制措施的分析使得我们可以清晰的看到，政府基于保护未成年人，消防安全等理由，建立了庞大的管制体系。从市场准入、营业管制、专项治理到连锁经营，市场逐步被渗透，甚至建立起国有企业的垄断地位。这一管制框架并没有达到其所要达到的目标，却给经营者带来了沉重的负担，并且限制了整个产业的繁荣。这一现实提醒我们，政府管制本身有很致命的缺陷，“政府的保护性职能中存在一种倾向，即喜好强调安全，而不惜牺牲对竞争系统协调能力的培育，并因而牺牲繁荣。”

六、放松管制的可行性研究

法律对政府网吧行业管制权力的控制是失败的，管制最终形成的显然也不是一种合理的局面。然而，接下来的问题是：我们能否避免这种管制。毕竟，网吧的安全隐患、未成年人沉溺网吧等问题都是现实存在的。如果不能对这些问题做出回应，我们所倡导的依法行政恐怕也难以获得民众的支持。这也正是在中国建设法治所面临的两难境地，正如周汉华研究员所言：“在缺少法治传统的国度里追求实质法治，得到的可能是一种非法之治；在渴望腾飞的环境中谋求形式法治，可能永远也找不到权威的根基。”因此，只有在存在替代性的解决方案的情况下，对网吧管制批评才能获得坚实的基础。否则，本文的研究可能只会导致一种破坏的冲动，而非建设的努力。

结合网吧行业的特点，笔者认为至少存在以下三种思路为放松管制提供替代性的法律机制：

（一）  社区重建

通过理性设计的正式法规、组织有序的官僚系统来试图纠正社会、经济生活中的弊病，这是现代管制国家兴起的一个重要特征。无可否认，这一趋势有其现实的基础：在个人所依赖的生存空间日益减少的情况下，国家必须承担起“生存照顾”的职责。127然而，社会生活的复杂性使我们无法将对秩序的期待建立在对国家迷信的基础上，这根源于国家权力的局限性：管制有效运行的前提是管制者拥有完全理性，即管制者足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑型构社会制度所必需的境况的所有细节，然而这一假定却很可能是一种“致命的自负”。128由于理性的局限，社会规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，而更多的是无数代个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。

因此，良好的生活秩序要求在国家权威之外，培育起民众自我治理的能力。通过建立个体之间的交易、博弈、斗争、妥协的制度平台，形成一套被广泛遵守的生活准则。这一主张有大量历史经验的支持：无论是西欧的城市自治、行业自治和大学自治，还是美国的乡镇自治都形成了良好的秩序，并培育起民众的公共精神。非常有意思的是，与网吧问题类似，中世纪的英国大学存在学生酗酒、嫖娼等问题，为解决这些问题，国王赋予大学许多特权，由大学自主解决。如剑桥大学直到 1856 年还保留颁发酒馆营业执照的权力；直到 1894 年还保留批准逮捕妓女的权力；而直到 21 世纪初，布莱尔政府才剥夺了剑桥颁发葡萄酒经营许可证的权力。

在传统中国社会，虽然没有正式法律承认的社区自治，但是国家的有效权力实际上只及于上层精英，乡土社会基本上是与国家分离的。而士绅则充当起国家与乡土社会发生作用的中介。20 世纪以来，国家的行政力量不断地向下延伸，使社区成为“细胞化”的社会控制单位，把新的政治精英阶层改造成这些“行政细胞”的“管家”，造成社区国家化的倾向，从而社区生活也成为类似国家运作的东西。在这种情况下，虽然存在作为名义上社区自治组织的居民委员会，但是实际上却被“行政化”了。

社区自治的缺失在计划经济时代影响尚不明显，因为在当时的单位制之下，个体利益被整合进单位，形成费正清先生所说的类似细胞状、紧密内聚，相对孤立的“蜂窝结构”，主体之间横向的利益交涉很少发生。

然而，单位制的解体使这一状况面临极大的挑战，大量“非单位人”的存在改变了国家管理的微观基础，国家己经不可能再通过自己所控制的“单位”将社会成员整合在国家体系中，因此，需要通过社区建设将自主但分散的社会成员重新组织起来。

在网吧管制中，我们就可以看到社区自治的缺失导致的治理困境。网吧的问题从根本上说是一个社区的问题：网吧的主要问题，未成年沉迷网吧、安全隐患、色情暴力信息的传播等主要影响的是社区的安宁；而要求加强网吧管制的也正是社区的居民。在不存在政府管制的情况下，社区的居民亦会自发的采取行动，向网吧施加压力，或者调整自己的行为，以图问题的解决。实际上，现实中这种行动大量存在：社会热心人士作为义务监督员、优秀学生作为道德监督员辅助政府管制、发起告别网吧活动等。社区的这些行动不会完全排斥网吧，毕竟，社区居民需要网吧提供的休闲娱乐、接触资讯的机会。同时，网吧要持续经营也需要社区的友善态度。因此，存在社区居民与网吧业主之间相互妥协的利益基础——实际上，大量网吧业主也试图通过自律等方式获得社区的尊重。

然而，由于自治机制的缺失，社区居民与网吧业主之间的对话和交涉只能是偶发性的，而且更多的是社区居民在政府的支持下向网吧业主单方施压。由于缺乏经常性的平等协商，难以形成各方都认同并被普遍遵守的规则，于是，不得不借助成本巨大且收效甚微的政府管制。

因此，通过制度创新，改革居民委员会，大力推动社区自治，可以在很大程度上解决网吧等社区问题。同时，这一方案能够培育居民的公共精神、提高民众自我负责的意识，从而减轻政府的负担和弥补政府能力的不足。

（二）  通过诉讼进行管制

对诸如未成年人沉迷网吧、安全隐患等公共危害进行控制一直是法律的目标，也是政府存在的理由。但这并不意味着必须采用政府管制的方法。实际上公共控制存在两种方法：私人主张权利的制度（the system of privately enforced right）和直接公共控制的行政制度（the administrative system of direct public control）。前者的特点在于：1、对政府官员（法官和法院其他工作人员）的依赖程度最小；2、守法的激励产生于这样的威慑：如果加害人违反规则，它必须对受害人实施损害赔偿。而后者正好相反，它对政府官员的依赖极大，而且首先是防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。

由其特点所决定，通过私人主张权利进行控制有利于充分发挥个体的积极性，让每个人都成为自己利益的法官，培育社会的自治，减少政府管制的负担。而直接的行政控制则存在需要投入大量的公共资源、权力腐败、执法动力不足和过于注重安全而忽视繁荣（参见本文对管制措施的分析）的缺陷。当然，这并不意味着我们完全不需要政府管制。因为，在某些情况下，如存在信息不对称或者个体提起诉讼的动力不足时，政府管制可以发挥作用。然而，一个普遍的规则应当是，由于私人诉讼比政府管制公共投入更少，也更可靠，因此，应当成为控制公共危害的基础手段。

同时，这一方案实际上是通过法院判决形成的责任分配机制来替代政府管制。这种替代的正当性在于司法机构作为所有政府部门中“危险最小的分支”，一般没有能力主动侵犯公民的权利。

具体到网吧问题，如果诉讼机制通畅、权利救济迅速有效、社区居民主张权利的意识强烈，完全可能通过大量的诉讼迫使网吧经营者改变经营策略，注意网吧的安全防范措施和限制未成年人上网。例如，对于未成年人过度上网导致的伤害，其监护人完全可以提起人身损害赔偿诉讼或者精神损害赔偿诉讼，如果得到法院的支持，大量的赔偿必然迫使经营者改变自己的经营方式。实践中，也不乏这样的个案，如河南省桐柏县就发生了 16 岁少年贺进在网吧上网时猝死，法院判决网吧因未尽合理的安全保障义务而承担赔偿责任的案例。然而，由于我国现行司法体制的缺陷，诉讼是一种成本过高、救济异常迟延的选择，导致这样的案例少之又少，而且局限于死亡等极端的情形，难以形成对网吧经营者的压力。

因此，尽快完善司法体制，通过健全的诉讼制度来替代（至少是部分替代）政府管制是一个重要的选择。当然，这种诉讼由于涉及到重要的政策选择和利害分配，以回应公众的需求和问题解决的需要，法官必须具有一定的制定合理的市场规则的权力。例如，在网吧案件中，法院就需要在归责原则的确定、因果关系的判断、赔偿数额的确定方面拥有一定的裁量空间，以公正的在网吧经营者、学校、监护人之间分配责任。当然，法官的这一权力也不是无限的，“就和公共选择理论对政治过程失灵的处理一样，只是在市场失灵的时候，法院才成为经济分析中替代的成本——利益平衡者”。

（三）  简化管制

如果上述两种方案尚不足以完全解决问题，而导致管制不可或缺。那么，接下来的问题便是我们是否需要如此繁复的管制。上文的研究表明，对这种繁复的管制体系进行简化完全有可能。

1、 连锁经营特许权

网吧市场的性质并不适合采用特许经营的严格控制方式，连锁经营特许权与管制目标的实现也没有直接的联系。在实践中，连锁经营特许的推广没有解决市场混乱的问题，反而造成了垄断经营、市场分割的局面，导致经营成本的上升和消费者福利的下降。因此，网吧连锁经营特许权制度有取消的必要。

2、 市场准入

网吧由于是消费者聚集、电器设备集中的场所，相对比较容易发生安全事故。同时，网吧也可能成为不良信息的传播和网络犯罪的工具。因此，对其进行一定的市场准入限制是必要的。但是市场准入的条件必须有助于达到管制目标，而从网吧行业市场准入的条件来看，有关最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准，以及有关网吧总量和布局的要求，与管制目标的实现并无直接关系，可以考虑废除。同时，从经营许可证的发放程序来看，也应当力求做到简便、迅速。

需要指出的是，未成年人沉迷网吧等网吧行业的主要问题无法通过市场准入解决，因此，不能过度依赖市场准入这一管制措施。

3、 营业管制

营业管制直接针对管制目标，从理论上说，是最有效的管制措施。但是有些限制却是明显不合理的。例如，完全禁止未成年人上网，将网吧的营业时间限制在 8 点至 24 点。对于这类管制措施应当进行改革，如可以允许网吧在周末等特定时段向未成年人开放，营业时间限制也应当取消。同时，一些管制措施侵犯了相关人的权利，应当废除。如区别对待网络游戏和非网络游戏侵犯了游戏商的平等权；而对上网用户进行身份登记，则涉嫌侵犯消费者的言论自由和隐私权。

营业管制的执行效果并不理想。这一方面是由于政府执法能力的局限性；另一方面则是由于我国长期形成的重审批、轻监管的状况。因此，应当设计对监管不力的责任追究机制，保证营业管制措施尽可能的落实，以避免采取非法治化的专项治理。

4、 专项治理

专项治理是网吧管制中大量采用的管制措施。尤其是当出现某些恶性事件（如“蓝极速”）后，政府往往采用专项治理措施来回应舆论的压力。

对专项治理的倚重反映了管制长效机制的匮乏。运动式的治理整顿始终无法消除网吧行业的治乱循环。在缺乏持续良好的行业秩序的情况下，一方面，政府要花费大量成本进行管制；另一方面，企业也需要花费大量费用来应付管制。更为严重的是，专项治理期间，政府在没有法律依据的情况下大量采用停止审批、全行业停业整顿等紧急措施，使得合法经营的网吧的利益无法得到保护，导致对政府信任的丧失，进一步加剧了治理的难度。

因此，政府应当建立网吧行业监管的长效机制，避免专项治理的采用。

写在最后：网吧管制的是否得体，其结果直接影响着网吧产业的发展趋向和最终归属。政府管制的利弊要权衡网吧产业的现状和社会价值，做出合理的法律法规！最终达到引导行业良性发展的作用，同时也得对行业负责！

 

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